Domination by default: The role of the ECHR & EU rights to privacy and data protection in public and private actors’ surveillance and domination power

Over the last two decades, very large online platforms like Google have become unavoidable intermediaries, both for individuals (since they operate a range of services needed for work, education, entertainment, etc.) and for business users on the advertising market. When we use the internet and platforms’ services, all our activities are surveilled. At the same time, intelligence agencies now carry out internet surveillance to fight and even prevent crime. Surveillance, in both cases, is premised on being unforeseeable: it is impossible to know exactly what data are used, by whom, for what purposes, and what the consequences will be. Under unforeseeable surveillance, we can be steered in arbitrary ways towards predetermined ends that are never up for inspection or interrogation. What is at stake is our freedom, i.e. the ability to decide for ourselves, individually and collectively, what we do as well as who we are. When our freedom is thwarted in this way, we are under domination.



This dissertation seeks to understand why surveillance carried out by private actors in particular, and the business model it fuels, have remained largely unshaken, despite the existence of the ECHR and EU rights to privacy and data protection. It also seeks to understand what role the rights play in facilitating, rather than constraining, surveillance.

To do so, this dissertation compares how the ECtHR and CJEU have dealt with surveillance carried out by both state and private actors, and seeks to show that the rights do play a role in facilitating surveillance and domination in both contexts. In particular, it argues that the conceptualisations of the individual and freedom that the ECtHR and CJEU subscribe to, the effects of the rights (vertical vs. horizontal), and their scopes of protection, all play a role in facilitating surveillance and enabling domination by default. As a result, this dissertation advocates for increasing the level of scrutiny and accountability, in particular for for platforms and other private actors engaging in surveillance, so that the rights can place limits on their powers. At the same time, it highlights the need for continued democratic debate about the role of technology and surveillance in our societies.

___

In de afgelopen twee decennia zijn zeer grote onlineplatforms zoals Google onvermijdelijke tussenpersonen geworden, zowel voor particulieren (aangezien zij een reeks diensten aanbieden die nodig zijn voor werk, onderwijs, entertainment, enz.) als voor zakelijke gebruikers op de advertentiemarkt. Wanneer we gebruikmaken van het internet en de diensten van platforms, worden al onze activiteiten gecontroleerd. Tegelijkertijd voeren inlichtingendiensten nu internetbewaking uit om criminaliteit te bestrijden en zelfs te voorkomen. In beide gevallen is surveillance gebaseerd op onvoorspelbaarheid: het is onmogelijk om precies te weten welke gegevens worden gebruikt, door wie, voor welke doeleinden en wat de gevolgen zullen zijn. Onder onvoorspelbare surveillance kunnen we op willekeurige wijze worden gestuurd naar vooraf bepaalde doelen die nooit ter inspectie of ondervraging worden voorgelegd. Wat op het spel staat, is onze vrijheid, d.w.z. het vermogen om zelf, individueel en collectief, te beslissen wat we doen en wie we zijn. Wanneer onze vrijheid op deze manier wordt belemmerd, staan we onder dominantie.



Dit proefschrift tracht te begrijpen waarom surveillance door met name particuliere actoren, en het bedrijfsmodel dat dit voedt, grotendeels ongeschokt zijn gebleven, ondanks het bestaan van het EVRM en de EU-rechten op privacy en gegevensbescherming. Het tracht ook te begrijpen welke rol de rechten spelen bij het faciliteren, in plaats van het beperken, van surveillance. Daartoe vergelijkt dit proefschrift hoe het EHRM en het HvJ-EU zijn omgegaan met surveillance door zowel overheids- als particuliere actoren, en tracht het aan te tonen dat de rechten in beide contexten een rol spelen bij het faciliteren van surveillance en overheersing. In het bijzonder wordt betoogd dat de conceptualiseringen van het individu en de vrijheid die het EHRM en het Hof van Justitie onderschrijven, de effecten van de rechten (verticaal versus horizontaal) en hun beschermingsbereik allemaal een rol spelen bij het faciliteren van surveillance en het mogelijk maken van overheersing. Als gevolg daarvan pleit dit proefschrift voor meer controle en verantwoordingen, met name voor platforms en andere particuliere actoren die zich bezighouden met surveillance, zodat de rechten hun bevoegdheden kunnen beperken. Tegelijkertijd wordt gewezen op de noodzaak van een voortdurend democratisch debat over de rol van technologie en surveillance in onze samenlevingen.