Migrerende werknemers kunnen met hun pensioenrechten onder de arm heel Europa in

De paden van Gerard en mij kruisen elkaar al heel lang. Als ik mij niet vergis sinds september 1989. We begonnen toen beiden als fulltime docent aan het Opleidingscentrum Belastingdienst in Utrecht. Gerard bij de Controleursopleiding en ik bij Accountantsopleiding. Opleidingen met een uitstekende reputatie, die helaas niet meer bestaan. We hebben daar veel geleerd, hard en met heel veel plezier gewerkt. Maar de wetenschap trok ons toen ook al. Ik ging in juli 1991 naar wat nu Tilburg University heet en Gerard volgde niet veel later. Ook daar hebben we veel en met heel veel plezier samengewerkt en ook weer veel (van elkaar) geleerd. Gerard is naar Nijmegen vertrokken om daar het mooiste ambt dat er is, met heel veel passie uit te gaan voeren. Ik ben in Tilburg gebleven, maar onze band is altijd heel stevig gebleven. Die waardeer ik enorm. Ik denk dat ik Gerard redelijk goed heb leren kennen. Hij is een zeer gepassioneerd wetenschapper met een enorm brede belangstelling. Alleen al een blik op zijn publicatielijst bewijst deze stelling. Nog meer dan zijn wetenschappelijke kwaliteiten treffen mij zijn persoonlijke kwaliteiten. Gerard is een zeer aimabel mens, een verbinder, dienstbaar, oprecht in anderen geïnteresseerd. Dit laatste heb ik in het bijzonder mogen ervaren toen mijn gezondheid me behoorlijk in de steek liet. Ik koester die goede herinneringen.
Daarom lever ik ook heel graag een bijdrage aan Gerards liber amicorum. Met Gerard deel ik een warme interesse voor het Europese directe belastingrecht. Het amicorum staat in het teken van Gerards emeritaat. Hoe mooi kan dan een onderwerp zijn dat een combinatie is van beide onderwerpen. Ik denk dat gevonden te hebben in een bespreking van één van een tweetal arresten van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU), waarin het Nederlandse (belasting)stelsel ter zake van de overdracht van pensioenkapitaal door migrerende werknemers aan het vrije verkeer van werknemers is getoetst. Het gaat om twee infractieprocedures. Het Hof heeft beslist dat hetNederlandse (belasting)systeem in strijd met het vrije verkeer van werknemers is. In de zaak-C-360/22 gaat het in essentie om de regeling dat de mogelijkheden tot afkoop in het buitenland niet ruimer mogen zijn dan in Nederland (hierna ook wel aangeduid als afkoopverbod), terwijl in de zaak-C-459/22 de vereisten van het aanvaarden van aansprakelijkheid door de overnemende buitenlandse pensioenverzekeraar dan wel van zekerheidstelling door de migrerende werknemer op het hakblok ligt. Gelet op de toegestane omvang van deze bijdrage beperk ik mij tot de bespreking van de uitspraak inzake het afkoopverbod.
De onderzoeksvraag van deze bijdrage is:
‘Heeft het HvJ EU, gelet op zijn taak om de werking van de interne markt te bevorderen, op basis van valide overwegingen een juiste beslissing genomen door het afkoopverbod zoals opgenomen in
het Nederlandse (belasting)stelsel ter zake van de overdracht van pensioenkapitaal door een migrerende werknemer in strijd met het vrije verkeer van werknemers te achten, en zo niet, hoe zou het
hof dan hebben dienen te beslissen?’
Ik denk dat deze vraag vanuit academisch oogpunt relevant is, omdat, voor zover ik weet, de mogelijke impact van dit arrest op (belasting)stelsels ter zake van de overdracht van pensioenkapitaal door migrerende werknemers ten tijde van het schrijven van deze bijdrage nog maar beperkt op wetenschappelijke wijze is onderzocht. Ik ben ook van mening dat het beantwoorden van de onderzoeksvraag van maatschappelijk belang is, omdat het arrest onder andere van invloed kan zijn op beslissingen van werknemers om elders in Europa een dienstbetrekking te zoeken en te aanvaarden. Ook voor werkgevers kunnen de arresten van belang zijn, omdat zij mogelijk uit een grotere pool van Europese werknemers kunnen rekruteren. Kortom, de werking van arbeidsmarkt van de EU en haar lidstaten kunnen door dit arrest wijzigen.
Ik zal de onderzoeksvraag beantwoorden aan de hand van een traditioneel doctrinair juridisch onderzoek bestaande uit een beschrijving, analyse en evaluatie, waarmee het geldend en het wenselijke recht in kaart worden gebracht, zoals opgenomen in geschreven en ongeschreven internationale, Europese en nationale regels, verdragen, rechterlijke uitspraken, beginselen, begrippen, leerstukken en artikelen in de literatuur die van commentaar zijn voorzien. Deze methodologie maakt het mogelijk om een vollediger inzicht te krijgen in de mogelijke impact van dit arrest op (belasting)stelsels
ter zake van de overdracht van pensioenkapitaal door migrerende werknemers. Daarbij dient te worden bedacht, dat, hoewel het Nederlandse (belasting)stelsel aan de orde was, het arrest ook op stelsels van andere EU-lidstaten van invloed kan zijn, omdat de uitleg van Europees recht, in casu het vrije verkeer van werknemers, het recht van alle EU-lidstaten beïnvloedt. Deze onderzoeksmethode maakt het ook mogelijk om op basis van de ontwikkelde toetsingskaders te beoordelen of het positieve recht moet worden aangepast en, zo ja, hoe dat moet gebeuren, waarbij het uitgangspunt is dat deze
aanpassingen verbeteringen zijn. Daarom ben ik van mening dat de toepassing van de doctrinair-juridische methodologie geschikt is om de mogelijke impact van dit arrest op (belasting)stelsels ter zake van de overdracht van pensioenkapitaal door migrerende werknemers te onderzoeken.
Deze bijdrage is als volgt opgebouwd. Ik presenteer eerst de essentialia van het relevante nationale pensioen- en belastingrecht. Vervolgens wordende essentiële elementen van het arrest beschreven. Daarna becommentarieer ik het arrest. In dat verband worden de volgende aspecten besproken:
1. Is er in deze zaak sprake van een benadeling?
2. Als er sprake is van een nadeel, vormt dit nadeel dan een belemmering of een discriminatie?
3. Wat is/zijn de doelstelling(en) van het Nederlandse afkoopverbod?
4. Als de Nederlandse regels een belemmering of discriminatie vormen, is er dan een objectieve rechtvaardiging voor de verschillende behandeling?
4.1 Is er sprake van één (of meer) dwingende reden(en) van algemeen belang die de verschillende behandeling rechtvaardigen?
4.2 Kan met de afwijkende behandeling worden voldaan aan de doelstelling(en) van de Nederlandse pensioenrechtelijke en fiscaalrechtelijke regels?
4.3 Is de afwijkende behandeling evenredig, gelet op de doelstelling(en) van de Nederlandse pensioen- en belastingwetgeving?
Deze becommentariëring staat niet op zichzelf, maar is gebaseerd op toetsingskaders. Deze bijdrage wordt afgesloten met een samenvatting van de belangrijkste conclusies.