Naar een Europees onafhankelijkheidsbeginsel: De verdere constitutionalisering van de onafhankelijkheid van de energietoezichthouder

Dit betreft een preadvies geschreven voor de algemene vergadering van de vereniging van energie recht op 22 November. Het preadvies gaat in op recente ontwikkelingen inzake de interpretatie van de Europese onafhankelijkheidsvereisten door het Hof van Justitie en de gevolgen voor het toezicht op de energiesector.
Uit een analyse van de jurisprudentie van het Hof van Justitie blijkt, dat de reikwijdte van de ministeriële bevoegdheden ten aanzien van de Europese bevoegdheden van de onafhankelijke energietoezichthouders aan banden is gelegd door het Europees recht. Binnen de grenzen van het Europees recht, beschikt de toezichthoudende autoriteit over een aanzienlijke beoordelings- en beleidsvrijheid. Hij moet zijn bevoegdheden toepassen tegen de achtergrond van de constante spanning tussen de drie belangen van het zogenaamde energie trilemma, waarbinnen een afweging van belangen plaats vindt. Hierdoor staat de Europese ontwikkeling naar een politiek onafhankelijke toezichthoudende autoriteit met discretionaire, regulerende, bevoegdheden op gespannen voet met de wijze waarop het democratiebeginsel en het legaliteitsbeginsel traditioneel in Nederland en Duitsland worden ingevuld. Echter, deze bijdrage heeft betoogd dat laatstgenoemde beginselen ruimte laten voor een andere invulling, dan de meer traditionele invulling van het beginsel van het Primaat van de wetgever. Voorwaarde is dan wel dat voldoende verantwoordingsmechanismen worden ingebouwd die juridische waarborgen bevatten dat burgers inspraak hebben en dat de toezichthoudende autoriteit verantwoordelijk kan worden gehouden door de rechter. Onafhankelijk betekent dan ook niet dat de toezichthoudende autoriteit niet verantwoordelijk is en verantwoordelijk kan worden gehouden. De Europese regels inzake het markttoezicht, ontwikkelen zich steeds meer naar een checks and balances benadering, waarbij een mix van politieke, publieke en juridische verantwoordingsinstrumenten moeten borgen dat de onafhankelijke toezichthoudende autoriteiten hun regulerende bevoegdheden op een rechtmatige en redelijke wijze uitoefenen