Obligatieherstructureringen: Buitengerechtelijk, de surseance van betaling en de WHOA – Deel 1

Het jaar 2020 gaat ongetwijfeld de geschiedenis in als het jaar waarin de wereld werd geconfronteerd met een pandemie door de uitbraak van Covid-19. Overheden van over de hele wereld stonden voor een duivels dilemma dat onze generatie niet eerder heeft gekend: het bestrijden van een gezondheidscrisis met maatregelen die mogelijk een economische crisis zouden kunnen veroorzaken.2 Met man en macht werd (en wordt thans in 2021 nog steeds) op diverse fronten gewerkt aan het bestrijden van de coronacrisis. Dat er echter een golf van herstructureringen en insolventieprocedures zal volgen, lijkt inmiddels onvermijdelijk.3 Een groot aantal bedrijven zal de komende tijd dan ook te maken krijgen met het herstructureren van hun schuld of (in het ergste geval) een faillissement. Waar een schuldherstructurering aan de orde zal zijn om een faillissement af te wenden, kunnen verschillende instrumenten worden ingezet om diverse typen schulden te herstructureren. Het herstructureren van de externe financiering van de onderneming neemt doorgaans een prominente rol in dergelijke trajecten, waarbij het kan gaan (vereenvoudigd en kort gezegd) om bankenschuld of obligatieschuld. In de praktijk zal het doorgaans gaan om een combinatie van beide vormen van schuldfinanciering, bijvoorbeeld waar sprake is geweest van de uitgifte van obligaties voor de financiering van een acquisitie en een banklening voor werkkapitaalfinanciering.4 In deze bijdrage beperk ik mij echter uitsluitend tot de herstructurering van obligaties.

Een onderneming heeft verschillende instrumenten tot haar beschikking voor het herstructureren van de door haar uitgegeven obligaties. Een obligatie is in de kern een lening – in de vorm van effecten – tussen de uitgevende instelling (de kredietnemer) en een groot aantal beleggers (de kredietgevers). De contractuele verhouding tussen deze partijen is vaak uitgebreid gedocumenteerd en biedt mogelijkheden om de obligatieschuld te herstructureren op basis van de contractuele afspraken. Mochten partijen op basis van de contractuele afspraken niet tot een succesvolle herstructurering komen, dan biedt de wet een aantal mogelijkheden om een herstructurering af te dwingen. Een bekend voorbeeld is een akkoord in een surseance van betaling of in faillissement. Daarnaast zal de per 1 januari 2021 in werking getreden Wet Homologatie Onderhands Akkoord (de "WHOA") mogelijkheden bieden om obligatieschuld te herstructureren. In deze bijdrage bespreek ik deze mogelijkheden.

De bijdrage bestaat uit twee delen. In deel 1 behandel ik een buitengerechtelijke obligatieherstructurering en de rechten en verplichtingen van de betrokken partijen onder de obligatiedocumentatie. In deel 2 van deze bijdrage zal ik vervolgens een obligatieherstructurering in surseance van betaling bespreken,5 alsmede de mogelijkheden voor een obligatieherstructurering onder de WHOA. In dit eerste deel bespreek ik obligatieleningen in paragraaf 2. Daarbij ga ik in op de mogelijkheden om op basis van de contractuele verhoudingen obligaties te herstructureren. In paragraaf 3 bespreek ik de vraag wie de schuldeiser van de obligaties is onder de obligatiedocumentatie. Ik sluit dit eerste deel af met een tussenconclusie.