Onderzoek naar interpretatie, toereikendheid en toepassing wettelijk kader voor toezicht op energieleveranciers

Management samenvatting

In 2021 gingen er 6 energieleveranciers failliet. Als gevolg daarvan werden klanten van deze partijen gedupeerd doordat aan de energieleverancier betaalde voorschotten verloren gingen. Ook moesten klanten na het faillissement van hun energieleverancier bij een nieuwe leverancier -onder meer- door gestegen energieprijzen een contract afsluiten tegen vaak ongunstigere voorwaarden. Naast deze schade voor individuele klanten, hebben de faillissementen mogelijk geleid tot maatschappelijke schade door de onrust die hierdoor is veroorzaakt en het mogelijke effect daarvan op het vertrouwen van consumenten in de markt. Een verlies van vertrouwen in de stabiliteit van energieleveranciers zou zelfs effect kunnen hebben op het overstapgedrag van consumenten.
De ACM heeft ons verzocht een onderzoek uit te voeren naar haar toezicht op energieleveranciers. Daarbij heeft de ACM ons gevraagd in te gaan op de vraag of de ACM de bevoegdheden die zij heeft op grond van huidige wet- en regelgeving juist heeft geïnterpreteerd en te bezien welke eventuele aanvullende bevoegdheden de ACM in de toekomst nodig heeft om de bescherming van consumenten (nog) beter te kunnen borgen.
In het kader van dit onderzoek hebben wij de relevante Europese en nationale wetgeving, beleidsdocumenten en werkinstructies van de ACM bestudeerd en gesprekken gevoerd met vijftien personen. Negen daarvan zijn werkzaam bij de ACM en zes personen werken buiten de ACM, daaronder zijn experts uit het veld en uit de academische wereld in binnen- en buitenland, een vertegenwoordiger van het beleidsverantwoordelijke departement Economische Zaken en Klimaat en van buitenlandse toezichthouders. Een overzicht van geïnterviewde personen met hun functiebenaming is opgenomen in de bijlage van dit rapport.
In dit rapport gaan wij in op de toereikendheid van de wettelijke bevoegdheden van de ACM en op de interpretatie van die bevoegdheden door de ACM. Wij doen een aantal aanbevelingen aan zowel de wetgever als de ACM voor het versterken van het toezicht op de energieleveranciers en de wettelijke bevoegdheden. Het rapport doet een aantal aanbevelingen om het toezicht op de energieleveranciers te versterken.
Voor een goede duiding van ons rapport en onze conclusies en aanbevelingen is een aantal zaken vooraf van belang:
1. Faillissementen in de energiesector zijn veroorzaakt door een complex samenspel van factoren. Hoewel wij concluderen dat de Minister van Economische Zaken, en Klimaat en (namens de Minister) de ACM hun bevoegdheden ruimer hadden kunnen interpreteren betekent dit niet dat wij van mening zijn dat daardoor de faillissementen in de energiesector voorkomen hadden kunnen worden. Bij deze faillissementen hebben meerdere factoren een rol gespeeld zoals risicovolle inkoopstrategieën en financiële kwetsbaarheid van een aantal vergunninghouders maar ook een onvoorziene stijging van de gasprijzen veroorzaakt door geopolitieke en macro-economische omstandigheden. Ons inziens kan daarom niet worden geconcludeerd dat de ACM de faillissementen had kunnen voorkomen indien zij anders had gehandeld. Toezicht is geen garantie dat vergunninghoudende entiteiten niet failliet gaan.
2. Dit rapport gaat niet in op het toezicht van de ACM in individuele gevallen. Onze onderzoeksopdracht zag op de interpretatie van de wettelijke bevoegdheden door de ACM en eventuele noodzakelijke aanvullingen op die wettelijke bevoegdheden. Wij kunnen daarom geen conclusies trekken over individuele gevallen. Wij hebben wel inzage gehad in een toezichtdossier en met de geïnterviewden uitgebreid gesproken over de praktijk van toezicht en vergunningverlening.
3. De bevoegdheid tot vergunningverlening is een gemandateerde bevoegdheid. Dit betekent dat de Minister van Economische Zaken en Klimaat volledig verantwoordelijk blijft voor de gemandateerde bevoegdheid en de ACM algemene en specifieke instructies mag geven inzake deze bevoegdheid. Buiten de Besluiten vergunningverlening gas en elektriciteit, heeft de Minister van Economische Zaken en Klimaat de ACM tot op heden geen specifieke of algemene aanwijzingen gegeven inzake de wijze waarop de vergunningverleningsbevoegdheid moet worden ingevuld.
4. Dit rapport richt zich op wat er beter kan in het toezicht op energieleveranciers en niet of nauwelijks op wat er goed gaat. Onze opdracht was te onderzoeken of de ACM haar bevoegdheden juist interpreteert en welke aanvullingen op die bevoegdheden noodzakelijk zijn voor de toekomst. Deze opdracht brengt logischerwijs met zich dat wij ons vooral hebben gericht op wat beter kan en veel minder op wat er al goed gaat. Daarmee doet dit rapport minder recht aan wat er goed gaat in het toezicht van de ACM op energieleveranciers.
5. De praktijk van het financieel toezicht biedt nuttige inzichten maar is vanzelfsprekend geen panacee. Wij verwijzen in het rapport op meerdere plaatsen naar de praktijk van het financieel toezicht. De ACM heeft ons expliciet verzocht deze praktijk in ons onderzoek te betrekken omdat in het toezicht op de financiële sector na de crisis in de jaren 2010 en verder, meerdere aanpassingen zijn gedaan die tot doel hadden vergunninghouders weerbaarder te maken in crisissituaties en het toezicht in algemene zin te versterken door, onder meer, het stellen van geschiktheidseisen aan bestuurders. Wij beogen hiermee niet te zeggen dat de getroffen maatregelen in het financieel toezicht elk toekomstig probleem zullen voorkomen. Wij denken wel dat het zinvol is om te leren van de maatregelen die de afgelopen tien jaar in het financieel toezicht zijn geïntroduceerd. In onze gesprekken met buitenlandse toezichthouders hebben wij vastgesteld dat ook andere toezichthouders zich door het financieel toezicht laten inspireren.
6. De context waarin het toezicht op energieleveranciers zich afspeelt is de afgelopen jaren veranderd. In het kader van dit onderzoek is het belangrijk op te merken dat de context waarin het toezicht op energieleveranciers zich afspeelt in de afgelopen jaren is veranderd. De ACM is in 2013 ontstaan door een fusie van drie toezichthouders, de Nederlandse Mededingingsautoriteit, de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit en de Consumentenautoriteit. Voor 2013 werd het toezicht op de energiemarkt uitgevoerd door de energiekamer van de Nederlandse Mededingingsautoriteit. Bij het ontwerp en de inrichting van het toezicht op de energieleveranciers waren de marktomstandigheden anders dan nu. Huishoudelijke afnemers hebben pas sinds 2004 keuzevrijheid bij het afsluiten van energiecontracten. Aanvankelijk was de markt stabiel en was er een beperkt aantal overstappende consumenten en een beperkt aantal energieleveranciers actief op de Nederlandse markt. Inmiddels zijn op de energiemarkt in Nederland zo’n 60 aanbieders actief, is het aantal klanten dat overstapt sterk toegenomen en zijn de energieprijzen met name in het afgelopen jaar sterk gestegen. Deze stijgende energieprijzen hebben een belangrijke rol gespeeld bij een aantal faillissementen, omdat leveranciers lange termijncontracten sloten met klanten maar bij de inkoop van energie hogere prijzen moesten betalen dan de prijs die ze berekenden aan hun klant.
De conclusies van ons rapport moeten dan ook in het licht van het bovenstaande worden gelezen.
De wettelijke vereisten aan energieleveranciers zijn beperkt nader ingevuld
Leveranciers die aan kleinverbruikers elektriciteit en/of gas willen leveren hebben een wettelijke vergunningplicht op basis van de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet. De ACM beslist namens de minister van EZK over de vergunningverlening. Het doel van de vergunningplicht is te waarborgen dat alleen leveranciers de markt betreden die in staat zijn om op een betrouwbare wijze en tegen redelijke tarieven en voorwaarden zorg te dragen voor de levering van elektriciteit en/of gas aan kleinverbruikers.

De wetgeving schrijft voor dat een vergunningaanvrager moet voldoen aan financiële, organisatorische en technische kwaliteiten. Na vergunningverlening moet de vergunninghouder doorlopend voldoen aan dezelfde wettelijke vereisten. De wetgever heeft op beperkte wijze invulling gegeven aan deze vereisten van financiële, organisatorisch en technische kwaliteiten in het Besluit vergunningverlening elektriciteit en het Besluit vergunningverlening gas.

De ACM heeft de wettelijke vereisten inzake financiële, organisatorische en technische kwaliteiten beperkt uitgewerkt in beleid. Wat onder organisatorische en financiële kwaliteiten precies moet worden verstaan is beperkt duidelijk. De ACM heeft wel een document “Informatievoorziening op de consumentenmarkt voor energie gepubliceerd". Met dit document wil de ACM “een overzicht geven van de regels die gelden voor de informatieverstrekking bij het aanbieden en leveren van energie aan consumenten en toelichten wat de betekenis daarvan is in de visie van de ACM, zodat duidelijk is waar aanbieders zich aan moeten houden".

Ook heeft de ACM een toetsingskader gepubliceerd ten aanzien van de eisen die worden gesteld aan de administratieve organisatie. Dit is vooral een checklist voor processen die moeten zijn ingericht, zonder dat daarbij specifieke eisen worden gesteld aan de werking van deze processen. Bij de vergunningaanvraag moet de onderneming een assurance-rapport van een onafhankelijke accountant overleggen waarin deze verklaart dat aan de opzet van de administratieve organisatie is voldaan. In de beschrijving van de belangrijkste bedrijfsprocessen moeten de aanwezige risico’s binnen deze processen en de wijze waarop deze risico’s door de leverancier worden beheerst, worden beschreven. Er wordt tenminste een beschrijving vereist van de processen die betrekking hebben op: verkoop, inkoop, liquiditeitsbeheer en klachtenbeheer. De ACM beoordeelt bij de vergunningverlening echter alleen of de processen aanwezig zijn. Zij beoordeelt niet inhoudelijk welke risico’s de onderneming denkt te gaan lopen en of er voldoende maatregelen worden getroffen om die risico’s te beheersen. De ACM beoordeelt bijvoorbeeld alleen of er een proces is ingericht omtrent risicobeheer, maar niet of de onderneming mogelijke risico’s als gevolg van de inkoopstrategie voldoende afdekt en of de ondernemer deskundig is om met succes de risico’s op de volatiele energiemarkt te beheersen.

Ten aanzien van de financiële kwaliteiten geldt dat ondernemingen bij vergunningverlening niet hoeven te voldoen aan bepaalde eisen rondom eigen vermogen, solvabiliteit of liquiditeit. Wel wordt door de ACM in het kader van de liquiditeitsprognose beoordeeld of de onderneming in beginsel de eerste 12 maanden na het verlenen van de vergunning voldoende liquide middelen heeft om gas en elektriciteit te kunnen leveren aan kleinverbruikers. Daartoe moet de aanvrager een FIPO invullen. Daarnaast worden ook andere gegevens opgevraagd, namelijk een businessplan (indien aanwezig), jaarrekeningen/openingsbalans en eventuele verstrekte documenten over financiering, garantstellingen e.d. De ACM beoordeelt echter niet standaard het bedrijfsmodel of de vraag of de onderneming met het door haar gekozen bedrijfsmodel een duurzaam financieel gezonde onderneming kan drijven.

Na de vergunningverlening toetst de ACM wel elkaar jaar middels de FIPO of ondernemingen voldoende financieel weerbaar zijn. Dit gebeurt door middel van de uitvraag financiële positie bij alle vergunninghouders. Daarbij wordt in ieder geval elk jaar in het najaar uitgevraagd of de onderneming voldoende liquide is om gezien de beoogde inkoopstrategie, de veranderende marktsituatie en de met klanten afgesloten contracten aan zijn verplichtingen inzake de betrouwbare levering van energie te voldoen. De ACM geeft echter aan geen handhavingsinstrumentarium te kunnen inzetten indien de financiële positie van de onderneming niet voldoende is om op langere termijn aan zijn verplichtingen te voldoen. Ook is de ACM van mening dat geen specifieke eisen kunnen worden gesteld aan het eigen vermogen, de liquiditeit en de solvabiliteit of aan de aanwezige risicobeheersingssystemen. In het geval de ACM zorgen heeft over de financiële positie van vergunninghouders, worden hierover wel gesprekken met de onderneming gevoerd. Als gevolg van het ontbreken van nadere wettelijke eisen ziet de ACM geen mogelijkheden om maatregelen te treffen wanneer uit de monitoring van de financiële positie blijkt dat de continuïteit van de onderneming in gevaar komt.

Na de vergunningverlening ontvangt de ACM periodiek een rapportage over de tijdigheid van facturering. Daarnaast kunnen incidenten zoals klachten van consumenten over oneerlijke handelspraktijken aanleiding zijn voor nader onderzoek of toezichtmaatregelen. Het toezicht per energieleverancier wordt binnen de ACM gecoördineerd om te zorgen dat signalen adequaat worden opgevolgd. In het toezicht is opgenomen dat accounttoezichthouders periodiek een gesprek voeren met de vergunninghouder. In het eerste jaar na vergunningverlening moet dit gesprek ten minste een keer plaatsvinden. De toezichthouder maakt daarbij gebruik van de informatie die binnen de ACM beschikbaar is waaronder de informatie over de financiële positie. Wij hebben niet gezien dat op basis van de inherente risico’s van de vergunninghouder (bijvoorbeeld risico’s die samenhangen met het verdienmodel of de deskundigheid van de ondernemers) een risicogebaseerd werkprogramma wordt opgesteld. De ACM heeft extern beperkt informatie gepubliceerd over hoe zij haar toezicht inricht na vergunningverlening. Deze informatie is met name gericht op de naleving van regels inzake informatievoorziening richting consumenten en consumentenbeschermingsregels. Het extern publiceren van toezichtstrategie en -aandachtspunten en/of het handhavingsbeleid kan bijdragen aan naleving door marktpartijen.

De praktijk van het toezicht op energieleveranciers door de ACM wijkt hiermee af van bijvoorbeeld de praktijk van het financieel toezicht van De Nederlandsche Bank. In het financieel toezicht wordt bij vergunningverlening kritisch gekeken naar de houdbaarheid van het bedrijfsmodel en worden eisen gesteld aan de financiële gezondheid van de onderneming en de kwaliteit van het risicomanagement. Deze eisen maar ook de houdbaarheid van het bedrijfsmodel worden vervolgens door de toezichthouder voortdurend gemonitord. Daarnaast geldt dat na vergunningverlening op basis van een risico-analyse de werkzaamheden in het toezicht worden bepaald.

Het stellen van eisen aan de financiële gezondheid, de beheersing van risico’s of het bedrijfsmodel en de deskundigheid van de bestuurders

Wij zien dat zowel de wetgever als de ACM tot op heden terughoudend invulling hebben gegeven aan de wettelijke eis dat de onderneming moet voldoen aan “financiële kwaliteiten”. Afgezien van de jaarlijkse liquiditeitsprognose, stelt de ACM geen specifieke eisen aan de liquiditeit, de solvabiliteit en het eigen vermogen en aan de aanwezige risicobeheersingsystemen. De financiële positie wordt terughoudend getoetst en de continuïteit van het bedrijfsmodel van de energieleveranciers wordt niet getoetst.

Daarbij speelt aan de zijde van de ACM de overtuiging dat het niet de bedoeling van de Europese energierichtlijnen of de wetgever is dat de toetreding tot de markt op enigerlei wijze wordt belemmerd, een belangrijke rol. De overtuiging is dat de wetgeving geen ruimte biedt voor het stellen van eisen aan het bedrijfsmodel of de financiële positie van toetredende energieleveranciers en dat de ACM tot taak heeft de leveringszekerheid te borgen bij faillissementen, de consument te beschermen en oneerlijke handelspraktijken tegen te gaan. Deze overtuiging, gebaseerd op het idee dat de toetreding tot de markt zo min mogelijk moet worden belemmerd, heeft ons inziens een belangrijke rol gespeeld bij de interpretatie van wet- en regelgeving.

Wij zijn van mening dat de minister, en namens de Minister de ACM, mede in het licht van de doelstellingen van de Europese energierichtlijnen, een aanzienlijke beoordelingsvrijheid heeft bij de invulling van de normen “financiële, technische en organisatorische kwaliteiten”.

De ACM kan de eis dat moet worden voldaan aan financiële en organisatorische kwaliteiten zowel bij de beoordeling van de vergunningaanvraag als in toezicht daarna doorlopend toetsen. Daarbij zou ze moeten toezien op de vraag of de financiële positie van de onderneming voldoende is om de continuïteit te waarborgen, of genomen risico's acceptabel zijn en of risicobeheersingssystemen voldoende adequaat zijn om deze risico's tegen te gaan.

De ACM zou ons inziens deze eisen kunnen uitwerken in beleidsregels en op basis van het wettelijk kader dat wordt ingevuld door deze beleidsregels op basis van haar bestaande handhavingsbevoegdheden ook kunnen handhaven. Aangezien de bevoegdheid tot vergunningverlening een gemandateerde bevoegdheid betreft, zou de Minister de bevoegdheid tot het stellen van beleidsregels moeten verduidelijken in het mandaatbesluit. Ook al geeft het mandaatbesluit de ACM niet expliciet de bevoegdheid om beleidsregels op te stellen, zal de ACM door de toepassing en invulling van de open wettelijke normen desalniettemin namens de minister beleid maken, bijvoorbeeld door de opstelling van vergunningvoorwaarden of door uitleg te geven aan vergunningaanvragers over de wettelijke vereisten voor de toekenning van een vergunning.

Beleidsregels van de ACM zouden betrekking kunnen hebben op het stellen van de eis om een herstelplan op te stellen met het verplicht treffen van maatregelen uit dat plan indien de continuïteit van de onderneming in gevaar komt. Een dergelijk herstelplan waarin de onderneming uiteen moet zetten hoe zij bij tegenvallende resultaten of veranderende (markt-)omstandigheden voldoet aan de eis van financiële kwaliteiten, past ons inziens bij de eis dat doorlopend aan de vergunningvoorwaarden moet worden voldaan. De verplichting tot het opstellen van een herstelplan zou op basis van de huidige wettelijke bepalingen ook nu al expliciet in de vergunningvoorwaarden kunnen worden opgenomen.

De Europese wetgeving geeft ruimte aan de nationale wetgever voor het opleggen van openbare dienstverplichtingen inzake de betrouwbaarheid en leveringszekerheid van de energievoorziening en voor de bescherming van (kwetsbare) consumenten, mits deze in lijn zijn met het doel van de Europese wetgeving en niet-discriminerend zijn. Het stellen van eisen aan de financiële en organisatorische kwaliteiten die gericht zijn op het borgen van het consumentenbelang en de continuïteit van de dienstverlening zou in lijn zijn met de doelen van de Europese wetgeving. Met een nadere invulling van de norm op het gebied van financiële en organisatorische kwaliteiten wordt immers aangesloten bij het doel van de Europese wetgeving om bij te dragen aan het recht van consumenten op een betrouwbare, duurzame en betaalbare energievoorziening. De Europese richtlijnen bepalen dat de nationale toezichthouders alle redelijke maatregelen treffen om de doelstellingen van de Europese richtlijnen te bereiken binnen het kader van hun taken en bevoegdheden. Zij dienen onder meer bij te dragen aan het bereiken van een hoog niveau van universele dienstverlening (het recht op een betrouwbare, betaalbare energielevering van een zekere kwaliteit) en van openbare dienstverlening bij het leveren van energie, tot de bescherming van kwetsbare afnemers en tot de compatibiliteit van de processen voor de uitwisseling van gegevens die nodig zijn voor de overstap van leverancier door de afnemer. De opvatting van de ACM dat het toezicht ziet op de leveringszekerheid (het voorkomen dat een consument wordt afgesloten van gas en energie), consumentenbeschermingsbepalingen en op oneerlijke handelspraktijken, en slechts terughoudend mag toezien op de liquiditeit, solvabiliteit, het eigen vermogen en de risicobeheersingssystemen, is ons inziens daarom te beperkt.

De energiemarkt is een complexe markt waarbij, zeker bij een risicovolle inkoopstrategie en fluctuerende prijzen bij de vergunningaanvragers/vergunninghouders, kennis van het afdekken van risico’s vereist is om de continuïteit van de onderneming te kunnen waarborgen. Op dit moment wordt de deskundigheid van de vergunningaanvragers niet structureel en indringend getoetst. Het adequaat invullen van de formulieren in het kader van het vergunningverleningsproces en het voldoen aan de daarin opgenomen eisen is daarbij voldoende om aan te tonen dat de vergunningaanvrager voldoet aan organisatorische kwaliteiten. Daarbij geldt eveneens dat de ACM geen beleidsruimte ziet om nadere invulling te geven aan de wettelijke eisen omtrent ´financiële en organisatorische kwaliteiten’.
Echter gelet op de financiële risico's bij bepaalde inkoopstrategieën, kan worden gesteld dat een redelijke invulling van het begrip financiële en organisatorische kwaliteiten inhoudt dat binnen de onderneming voldoende deskundigheid over bijvoorbeeld het afdekken van risico's aanwezig zou moeten zijn.

In de concept Energiewet is opgenomen dat in lagere regelgeving eisen kunnen worden gesteld om bij de vergunningverlening en tijdens de vergunningsperiode de (aanwezigheid van) deskundigheid bij de betrokken ondernemingen te toetsen. Volgens de toelichting bij de concept-wet worden deze specifieke eisen gesteld, omdat dat afnemers met een kleine aansluiting moeten worden beschermd en dat zij moeten worden beleverd door betrouwbare en financieel stabiele partijen. Hoewel de uitgangspunten voor de eisen aan deskundigheid in lagere regelgeving kunnen worden opgenomen, achten wij het van belang dat deze eisen door de ACM nader worden ingevuld, bijvoorbeeld in de vorm van een beleidsregel deskundigheid of geschiktheid. De lagere regelgeving moet de ACM voldoende ruimte laten om bij de beoordeling van concrete gevallen rekening te houden met de omstandigheden van het geval en veranderende omstandigheden. Daarbij geldt overigens dat deze eisen afhankelijk kunnen worden gesteld van de omvang van de onderneming. De beleidsregel geschiktheid uit het financieel toezicht, waarin wordt gedifferentieerd op basis van objectieve factoren en afhankelijk van het type onderneming, zou hierbij mogelijk als voorbeeld kunnen dienen.

De verhouding tussen extra maatregelen die de consument beschermen en het bevorderen van concurrentie en een vrije energiemarkt

Het stellen van nadere eisen voor toetreding tot en actief zijn op de energiemarkt kan mogelijk de toetreding tot die markt belemmeren. Vanzelfsprekend zouden de wetgever en de ACM bij het stellen van nadere regels de nadelen van verhoogde markttoetredingsbarrières (zoals mogelijk verminderde toetreding van nieuwe marktspelers) moeten afwegen tegen de voordelen van strengere regels inzake het toezicht op de energieleveranciers, die beogen een betere bescherming te bieden tegen bedrijven met onverantwoorde bedrijfsrisico's en onvoldoende risicobeheersingssystemen.

Het opleggen van extra maatregelen aan energieleveranciers zou afhankelijk van de zwaarte van de eisen in theorie een discriminerend effect kunnen hebben, bijvoorbeeld wanneer door kleine of startende ondernemingen niet aan die eisen kan worden voldaan of alleen tegen hoge kosten. Een oplossing daarvoor kan echter worden gevonden door te borgen dat de eisen die aan de financiële of organisatorische kwaliteiten worden gesteld objectief en proportioneel zijn in het licht van de omvang (van de risico's) van de betrokken ondernemingen. Daarbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan een systematiek waarbij de zwaarte van de eisen die aan de vergunninghouder worden gesteld mede afhankelijk is van de grootte van de onderneming en de grootte van de klantportefeuille. Het stellen van eisen aan de vergunninghouder heeft immers tot doel om bepaalde risico’s te beheersen. Die risicobeheersing kan in een kleine onderneming met een relatief kleine klantportefeuille wellicht met minder vergaande maatregelen worden bereikt dan bij een grote complexe onderneming. Belangrijk is dat de risico’s afdoende worden beheerst.

Daarnaast is nog belangrijk om op te merken dat het stellen van eisen aan toetreders ook juist kan bijdragen aan gezonde concurrentieverhoudingen en ‘free rider’-gedrag kan voorkomen. Zo wordt bijvoorbeeld oneerlijke concurrentie van partijen die door risicovol beleid de kosten laag houden, voorkomen. Een faillissement van dergelijke partijen kan bovendien effect hebben op het vertrouwen in de markt en uiteindelijk de bereidheid van consumenten om over te stappen in negatieve zin beïnvloeden. Het is daarom belangrijk bij de afweging tussen de nadelen van verhoogde markttoetredingsbarrières en de bescherming van consumenten naar meerdere dimensies te kijken. Er moet niet alleen naar de korte termijn toetredingsbarrières worden gekeken maar ook naar het mogelijke lange termijneffect van risicovol gedrag en faillissementen op de concurrentie, het vertrouwen in de markt en op het overstapgedrag van consumenten.

Aansluiting van het wettelijk kader op het te beschermen maatschappelijk belang

Zoals hiervoor uiteengezet zien wij op grond van de systematiek van de (Europese) wetgeving ruimte voor de Minister, en namens de Minister de ACM, om nadere invulling te geven aan de eisen in relatie tot financiële, organisatorische en technische kwaliteiten. Deze ruimte is in de wetgeving echter niet expliciet benoemd. Over de bevoegdheid van de ACM om de wettelijke eisen nader in te vullen zou nu door onder toezicht staande partijen bij de rechter om een oordeel kunnen worden gevraagd. Om onduidelijkheid over de bevoegdheid van de ACM om nadere beleidsregels te stellen weg te nemen, heeft het onze voorkeur dat de wetgever daartoe expliciet de bevoegdheid toekent aan de ACM. De wetgever of de minister zouden de uitgangspunten voor de invulling van financiële, organisatorische en technische kwaliteiten nader kunnen uitwerken in de wet en/of ministeriële regels. Echter, de ACM moet, gelet op de onafhankelijke positie, voldoende ruimte hebben om
de eisen van de wet uit te werken in een beleidsregel en rekening te houden met veranderende omstandigheden en de omstandigheden van het geval. Ook moet worden geëxpliciteerd dat bij niet nakoming van de wettelijke eisen en de nadere invulling daarvan de ACM reparatoire of punitieve sancties kan opleggen.

Daarnaast is het ons inziens van belang dat de ACM als toezichthouder regelmatig toetst of de wet- en regelgeving en de bevoegdheden waarover zij beschikt nog aansluiten bij het maatschappelijk belang dat zij beoogt te beschermen. Het te beschermen maatschappelijk belang is daarbij geen statisch begrip. De ACM moet meerdere publieke belangen nastreven bij de uitoefening van haar bevoegdheden, waaronder de belangen van betaalbaarheid, consumentenbescherming, duurzaamheid, leveringszekerheid, betrouwbaarheid en een vrije marktwerking.
In een bepaalde periode kan de maatschappelijke en politieke overtuiging zijn dat de nadruk wordt gelegd op de vrije mededinging en de bevordering van de concurrentie op de markt. De visie op het maatschappelijk belang, en de weging van de verschillende publieke belangen, dat het toezicht beoogt te beschermen kan echter wijzigen door veranderingen in de maatschappelijke opvattingen of veranderende (markt-)omstandigheden. Het is van belang dat de toezichthouder en het beleidsverantwoordelijke departement zich regelmatig afvragen hoe de visie op het te beschermen maatschappelijk belang zich ontwikkelt en hoe die ontwikkeling zich verhoudt tot het toezichtinstrumentarium dat de toezichthouder ter beschikking staat. Een moderne toezichthouder signaleert op transparante wijze wanneer hij niet voldoende in staat is om het maatschappelijk belang te beschermen.


Beperkte invloed informatievoorziening aan consumenten op gedrag

Een van de vragen die opkomt naar aanleiding van de schade die consumenten hebben geleden bij faillissementen, is of consumenten beter geïnformeerd kunnen worden over de risico’s die zij lopen in het geval van faillissement. Het is vanzelfsprekend altijd van belang dat de ACM transparant is over de beperkingen van haar toezicht en het feit dat toezicht niet betekent dat een energieleverancier niet failliet kan gaan. Wij zien niet direct hoe een meer intensieve informatievoorziening of waarschuwingen kunnen leiden tot meer bewustwording bij de consument. Uit onderzoek over de rol van informatievoorziening bij keuzegedrag van consumenten van onder meer de Autoriteit Financiële Markten en de effectiviteit van waarschuwingen, blijkt dat het effect van waarschuwingen op het keuzegedrag van consumenten beperkt is.

Huidige werking van de SRL procedure heeft voor- en nadelen

In geval van (dreigend) faillissement wordt een Supplier of last resort (SLR-) procedure ingericht. Deze procedure voorziet in een beheerste overdracht van de klantportefeuille naar een andere aanbieder. In de vensterperiode (maximaal 20 dagen) kunnen consumenten niet overstappen. Hoewel het verbod voor consumenten om over te stappen gedurende de vensterperiode de procedure overzichtelijk houdt, kunnen klanten met een ongunstiger contract worden geconfronteerd bij het overstappen naar een nieuwe leverancier. De keuze voor de vensterperiode heeft dus nadelen en de vraag is of deze voldoende zijn om de voordelen (met name rust en een ordelijk proces) te compenseren. Daarnaast zien wij, dat als gevolg van de SLR-procedure binnen de kaders van de Faillissementswet, dat de curator partijen selecteert die in staat worden gesteld om de portefeuille of een deel daarvan over te nemen. De curator dient in het proces van de verkoop van de klantportefeuille het belang van de boedel, het is onbekend in hoeverre de belangen van de klanten bij deze overdracht worden meegewogen. Daarnaast is met deze procedure niet geborgd dat alle marktpartijen kunnen (mee-)bieden op de klantportefeuille, waardoor de verkrijgende markpartij zijn marktpositie ten nadele van andere bedrijven kan verstevigen

Mogelijk vangnet voor kwetsbare consumenten

In de interviews hebben wij de vraag opgeworpen of consumenten die gedupeerd zijn door het faillissement van de energieleverancier, een beroep zouden moeten kunnen doen op een garantiefonds voor de compensatie van de geleden schade. Door medewerkers van de ACM en EZK, werd aangegeven dat men geen voorstander is van een dergelijk fonds. Men zag vooral als mogelijk nadeel, dat de instelling van een dergelijk fonds risicovol gedrag van energieleveranciers en consumenten kan stimuleren, omdat bij een faillissement een vordering op het fonds zou kunnen worden ingediend. Als gevolg daarvan, zo is de gedachte, zouden consumenten bewust contracten met de laagste tarieven afsluiten waarbij zij het risico op een faillissement op de koop toenemen. Wij betwijfelen echter, of het bestaan van een dergelijk fonds daadwerkelijk meer risicovol gedrag van consumenten in de hand werkt. Klanten lijken zich zeer beperkt bewust van de mogelijkheid dat energieleveranciers failliet gaan. Empirisch onderzoek zou nader inzicht kunnen geven in de kans dat de aanwezigheid van een dergelijk fonds leidt tot risicovol gedrag bij consumenten. Risicovol gedrag van ondernemingen zou kunnen worden tegengegaan door een vorm van voorfinanciering van het fonds na rato van de klantportefeuille. Dat neemt niet weg dat door een dergelijk fonds de kosten voor vergunninghouders en daarmee mogelijk de prijzen voor de consument (beperkt) stijgen. Enige vorm van financieel vangnet voor kwetsbare consumenten lijkt ons echter, gezien het feit dat energie een eerste levensbehoefte is én gezien het grote aandeel van energie in het budget van kwetsbare consumenten, gerechtvaardigd. Wij kunnen ons overigens voorstellen dat de dekking van het garantiefonds zich beperkt tot betaalde voorschotten en uitsluitend voorziet in compensatie van kwetsbare klanten onder een bepaalde inkomensgrens.

Conclusie

Wij concluderen dat de ACM beter gebruik had kunnen maken van het bestaande wettelijke kader door een nadere en striktere invulling te geven aan de eis dat de vergunninghouder moet voldoen aan technische, organisatorische en financiële kwaliteiten. Dit betekent echter niet dat wij van mening zijn dat daardoor de faillissementen in de energiesector voorkomen hadden kunnen worden. Bij deze faillissementen hebben meerdere factoren een rol gespeeld waaronder risicovolle inkoopstrategieën en financiële kwetsbaarheid van een aantal vergunninghouders maar ook een onvoorziene stijging van de gasprijzen door geopolitieke en macro-economische omstandigheden. Op basis van ons onderzoek kan daarom niet worden geconcludeerd dat de faillissementen waren voorkomen indien de ACM anders had gehandeld. Wij hebben geen onderzoek gedaan naar de faillissementen als zodanig.

De nadere invulling van technische, organisatorische en financiële kwaliteiten had het mogelijk gemaakt om bij toetreding tot de markt te toetsen of duurzaam aan de naleving van die eisen kon worden voldaan. Bij de toetsing of de vergunningaanvragers aan de eis van financiële kwaliteiten voldoen, had de ACM de betrouwbaarheid van het bedrijfsmodel, de financiële positie, de adequaatheid van genomen risicobeheersingsmaatregelen, de aanwezigheid van herstelplannen en de deskundigheid van de vergunningaanvragers kunnen meewegen. Aangezien de bevoegdheid tot vergunningverlening een gemandateerde bevoegdheid betreft, zou de Minister de bevoegdheid tot het stellen van beleidsregels moeten verduidelijken in het mandaatbesluit. Ook al geeft het huidige mandaatbesluit de ACM niet expliciet de bevoegdheid om beleidsregels op te stellen, de ACM zal door de toepassing en invulling van de open wettelijke normen desalniettemin namens de minister beleid maken, bijvoorbeeld door de opstelling van vergunningvoorwaarden of door uitleg te geven aan vergunningaanvragers over de wettelijke vereisten voor de toekenning van een vergunning.

Beleidsregels van de ACM zouden betrekking kunnen hebben op de eis om een herstelplan op te stellen met het verplicht treffen van maatregelen uit dat plan indien de continuïteit van de onderneming in gevaar komt. Een dergelijk herstelplan waarin de onderneming uiteen moet zetten hoe zij bij tegenvallende resultaten of veranderende (markt-) omstandigheden voldoet aan de eis van financiële kwaliteiten, past ons inziens bij de eis dat doorlopend aan de vergunningvoorwaarden moet worden voldaan. De verplichting tot het opstellen van een herstelplan zou ook, reeds op basis van het huidige wettelijke kader, expliciet in de vergunningvoorwaarden, kunnen worden opgenomen. Het was ook mogelijk voor de ACM om na vergunningverlening op het moment dat ondernemingen niet (meer) voldoen aan de wettelijke eis inzake “financiële” kwaliteiten ook daadwerkelijk te handhaven op basis van de bestaande wettelijke handhavingsbevoegdheden.

Het Europees recht biedt ruimte om de wettelijke eisen nader in te vullen. De wetgever zou de bevoegdheid van de ACM om deze eisen nader in te vullen in de wet moeten verduidelijken om discussies over de houdbaarheid van die eisen voor de rechter te voorkomen. Wanneer de ACM van mening was dat het wettelijk kader onvoldoende mogelijkheden bood voor het uitoefenen van haar toezichttaak had zij dit proactief en transparant formeel kunnen signaleren. De ACM heeft wel informele gesprekken gevoerd in het kader van de nieuwe Energiewet die tot een aanpassing hebben geleid van de toetsing van deskundigheid en integriteit. Een transparant signaal richting de wetgever inzake mogelijke tekortkomingen in het mandaat van de minister of de geldende wetgeving, bevordert de democratische controle op het functioneren van het toezicht op de energiemarkt.
Daarnaast zouden de ACM en het beleidsverantwoordelijke departement geregeld moeten toetsen of het wettelijk kader nog voldoende aansluit bij veranderde maatschappelijke opvattingen over het door het toezicht te beschermen maatschappelijk belang.