Rechterlijke toetsing van de rationaliteit van algemeen verbindende voorschriften: Naar een intensievere toetsing?

Hoe en in hoeverre kan de Nederlandse bestuursrechter in het licht van de veranderde rechtsstatelijke context bij de toetsing van algemeen verbindende voorschriften oordelen over de rationaliteit daarvan? Dat is de centrale vraag van het proefschrift van Louise van Heusden, getiteld: ‘Rechterlijke toetsing van de rationaliteit van algemeen verbindende voorschriften. Naar een intensievere toetsing?’ Voor het proefschrift is klassiek juridisch dogmatisch onderzoek gedaan naar de (on)mogelijkheden van de bestuursrechter om voortaan zowel de wetgevingsprocedure als de wet zelf (de materie) te toetsen op rechtmatigheid; een ‘gecombineerde toetsing’ wordt dit genoemd in het proefschrift. De focus ligt hierbij op wetgeving die niet is vastgesteld door de formele wetgever, maar door bestuursorganen. Denk hierbij bijvoorbeeld aan provinciale of gemeentelijke verordeningen. 

Het onderzoek omvat een overwegend kritische reflectie op het huidig toetsingskader van de bestuursrechter voor wetgeving. De conclusie is dat de rechtsstatelijke context waarin de bestuursrechter wetgeving toetst zodanig is veranderd dat een terughoudende toetsing niet langer het uitgangspunt zou moeten zijn. De zwart-wittegenstelling in democratische legitimatie tussen wetgever en bestuursrechter die aan die terughoudend ten grondslag ligt sluit namelijk niet meer aan bij de praktijk waarin wetgeving niet steeds door de formele wetgever wordt vastgesteld. Ook hoeft de toetsing door de bestuursrechter niet perse als ondemocratisch te worden bestempeld, maar kan het worden beschouwd als een wenselijke vorm van tegenmacht binnen onze democratische rechtsstaat en daarmee als wezenlijk onderdeel van die democratie. De aanbeveling aan de bestuursrechter is dan ook om niet langer als uitgangspunt wetgeving van bestuursorganen terughoudend te toetsen, maar de toetsing af te stemmen op de concrete zaak die voorligt. Maar hoe doet hij dit? Daarvoor bevat het proefschrift verschillende aanbevelingen, waaronder:

Bestuursrechter, stel de toetsingsintensiteit van de materie vast door de aard van het aangetaste belang af te wegen tegen de aard van de wettelijke bevoegdheid. Die toetsingsintensiteit kan bijvoorbeeld zijn een terughoudende, gemiddelde of indringende toetsing. Vervolgens kan de toetsingsintensiteit van de procedure daarop worden afgestemd, waarbij als uitgangspunt zou moeten gelden dat de toetsing bij elkaar genomen effectieve rechtsbescherming waarborgt. Het zijn communicerende vaten en het houdt ten minste in dat de bestuursrechter onderzoekt of de wetgever zijn keuzes mede heeft gebaseerd op empirische gegevens en de resultaten van (wetenschappelijk) onderzoek. Voorbeelden kunnen worden ontleend aan de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie en het Europees Hof voor de Rechten van de Mens.

Bestuursrechter, stel uzelf steeds de vraag of het beroep zich ook uitstrekt tot achterliggende wetgeving en vertaal ruimhartig én en expliciet de gronden van beroep in rechtsgronden waaraan de wet door u kan worden getoetst.

Wetgever, stel normen vast in de wet waaraan de bestuursrechter wetgeving kan toetsen.

Wetgever, voeg aan de Algemene wet bestuursrecht een artikel toe dat de wetgever als partij wordt aangemerkt als door hem vastgestelde wetgeving door de bestuursrechter wordt getoetst.