Vorming van rechtsficties door de rechter: We only know for certain what is said when we know why it is said

Hoewel de rechtsfictie een graag geziene gast is in de fiscale literatuur, wordt regelmatig vergeten dat ook de rechter een dergelijke rechtsfictie kan creëren. Deze bijdrage onderzoekt deze ‘rechtersfictie’ en haar plaats in de wereld van de rechterlijke rechtsvorming. Uit dat onderzoek concludeer ik dat vooral het gebruik van de verschillende vormen van analogie leidt tot het ontstaan van dergelijke rechtsficties.
Hoewel deze rechtsficties waardevolle oplossingen kunnen bieden voor wetgeving die onvolkomenheden vertoont, impliceren de kenmerken van het door rechters gevormde recht dat deze speciale variant van rechtsvorming op gespannen voet staat met de rechtszekerheid. Dit zal worden toegelicht aan de hand van een praktijkvoorbeeld: de onzakelijke lening. Geconcludeerd zal worden dat de nadelige kenmerken van de door rechters gevormde rechtsfictie getemperd kunnen worden door een heldere communicatie door
de rechter, zowel extern als intern. Deze laatste vorm, de interne communicatie, zou aanleiding moeten geven tot zelfreflectie binnen de rechterlijke macht. Een zelfreflectie die ertoe kan en moet leiden dat de rechter beseft wanneer de grenzen van zijn rechtsvormende taak zijn bereikt.